Venezuela es considerado el segundo país del mundo con más demandas internacionales de arbitraje de inversión en su historia, con 38 en total, todo esto como resultado de una ola de expropiaciones y nacionalizaciones decretadas por el expresidente Hugo Chávez entre los años 2007 y 2012. Dichas expropiaciones generaron compromisos de pago por el orden de los 6.500 millones de dólares, aunque expertos aseguran que la suma total real podría elevarse hasta $20.000 millones.
Venezuela ocupa además el primer lugar, entre 159 naciones, como el Estado con mayor número de procesos abiertos ante un tribunal arbitral. De los 38 casos interpuestos ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi), 20 (52,63%) continúan pendientes, por lo que ahora corresponde al gobierno de Nicolás Maduro, que enfrenta una severa crisis económica por la disminución de los precios del petróleo y la falta de divisas, asumir las consecuencias de las decisiones tomadas por su antecesor.
Durante la administración de Chávez (1999-2013) se iniciaron 37 de las demandas registradas ante el Ciadi, instancia del Banco Mundial creada en 1966 con el fin específico de resolver las controversias relativas a inversiones extranjeras. Antes de su llegada al poder, el Estado venezolano había sido demandado una sola vez, en 1996, por la empresa Fedax por un asunto relacionado con bonos de la deuda pública.
Todo por las expropiaciones
El denominador común de estas demandas es la expropiación de activos a inversionistas extranjeros. De las 37 reclamaciones en cuestión, al menos 33 (86,8%) se ubican en este renglón, mientras que las cuatro restantes, que ya están cerradas, se relacionan con contratos de obra pública, instrumentos de deuda pública (bonos) y la revocatoria de concesiones. De estas últimas, tres tienen su origen en actuaciones adelantadas por gobiernos anteriores a Chávez.
El experto en arbitraje internacional, Gilberto Guerrero-Rocca, explica que las expropiaciones son decisiones soberanas de los países, por tanto lo que se debate en los tribunales arbitrales del Ciadi no es si un Estado puede o no nacionalizar, sino si éste violó alguna de las garantías contenidas en un tratado bilateral de protección de inversiones como, por ejemplo, la justa y pronta indemnización o la negociación con base en la buena fe. De allí que el panorama para Venezuela no sea muy alentador, pues no tiene forma de evitar las consecuencias económicas de haber expropiado a las empresas.
Del total de acciones intentadas contra Venezuela, el mayor número de demandas procede de empresas vinculadas al área de Petróleo, minería y gas con 21 casos (55,3%), entre los que figuran Venoco, Conoco-Phillips, Exxon-Mobil y la minera canadiense Gold Reserve, entre otras. El resto de las solicitudes arbitrales se distribuyen entre nueve sectores a saber: Finanzas e Infraestructura, cada uno con tres casos (7,9%); Alimentos, Producción de cemento y Producción de vidrios, los tres con dos causas (5,3%); Agrícola, Automotriz, Turismo y Telecomunicaciones, con una petición cada uno (2,6%).
Condenas millonarias
De los 18 (47,37%) casos ya concluidos, cinco fueron decididos en el último año con resultados adversos para Venezuela. En este grupo destacan las indemnizaciones a Gold Reserve por $740,3 millones, Owens Illinois por $455 millones, Tidewater por $48,9 millones, el operador chileno IDC y su socio suizo Flughafen Zürich por $33 millones y Exxon-Mobil por $1.600 millones, de los cuales hay que descontar $747 millones ya pagados por una condena previa a Pdvsa (Petróleos de Venezuela) con ocasión a un arbitraje bajo las normas de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). El monto de las cinco condenas asciende a $2.130,2 millones.
Golpe duro por mala fe
Entre los procesos aún en litigio figura la demanda de Conoco-Phillips, el más grande productor independiente de petróleo y gas natural de Estados Unidos. En este caso el panel arbitral determinó que Venezuela incumplió su ‘obligación de negociar de buena fe’ una compensación por la expropiación de sus activos en la Faja del Orinoco, en el año 2007. Pese a este pronunciamiento, el caso continúa abierto pues aún falta por cuantificar el monto de la indemnización.
Guerrero-Rocca, quien también es profesor de arbitraje internacional en la Universidad Católica Andrés Bello y docente invitado en la Escuela de Derecho en la Universidad Internacional de Florida (EEUU), explica que en este caso los árbitros además de establecer la cuantía de la indemnización por expropiación, deberán fijar el monto de la compensación por los daños y perjuicios causados a la empresa al haber adelantado las negociaciones de manera ‘hostil’.
La demanda de esta transnacional es la más cuantiosa interpuesta hasta ahora contra Venezuela. En su solicitud de arbitraje reclama $31.000 millones, pero los especialistas estiman que el monto definitivo será sustancialmente inferior aunque no menor a los $3.000 millones, lo que sumado al total de condenas por expropiación da un saldo de $5.130,2 millones.
Las negociaciones cuentan
Como parte de su estrategia como litigante, Venezuela se sentó a negociar con determinadas empresas y logró transarse por montos inferiores a los solicitados en las demandas; sin embargo son cantidades significativas que engrosan la lista de compromisos adquiridos por la República en materia de arbitraje de inversión.
En este grupo se encuentran las compensaciones logradas con Ternium ($1.970 millones), Eni Dación ($700 millones), Cemex ($600 millones), Holcim ($650 millones), Williams & Exterran ($420 millones) y Vestey Group ($4.800.000). Las primeras tres ya fueron canceladas por lo que sus casos fueron cerrados, mientras que las tres últimas aparecen reflejadas en la página oficial del Ciadi dentro de los casos pendientes. Según los expertos, los procesos no se dan por concluidos hasta que el Estado deudor pague la totalidad de la indemnización.
Por estos seis casos Venezuela asumió, en su momento, una obligación por el orden de $4.344,8 millones, que contabilizada con las cantidades previamente señaladas suma un total de $9.475 millones, lo que equivale a un poco más de la mitad de las reservas internacionales de Venezuela, que al 13 de mayo de 2015 se ubican en $17.875 millones, según la última publicación realizada por el Banco Central de Venezuela (BCV) en su página web.
¿Y cómo pagamos?
El economista y director de Ecoanalítica, Asdrúbal Oliveros, asegura que en el contexto actual a Venezuela se le hace cuesta arriba cancelar las obligaciones adquiridas por concepto de procesos arbitrales, debido a que tiene un déficit de caja importante producto de la caída de los precios del crudo.
Según estimaciones de Ecoanalítica, firma asesora en materia económica y financiera, la República deberá pagar por las demandas que aún tiene pendientes al menos $13.454 millones, lo que representa 39% de los ingresos petroleros previstos para el 2015, que según proyecciones de Oliveros se ubican en $34.000 millones.
Si Venezuela no logra hacer frente a las condenas de los laudos, las consecuencias para el país serán negativas, entre ellas destacan el incremento del riesgo país, una baja calificación crediticia e incluso la posibilidad de que los demandantes soliciten ante los tribunales internacionales la ejecución forzosa de los activos de Venezuela en el extranjero, lo cual implicaría el embargo de bienes por un valor de subasta.
El árbitro internacional Hernando Díaz-Candia no descarta que ésta sea la razón por la cual el Estado venezolano está solicitando la nulidad de algunos de los casos ya sentenciados como el de Exxon-Mobil, ya que ‘es una forma de alargar los procesos y ganar tiempo’.
Oliveros explica que toda esta situación se hubiese evitado si el Ejecutivo no hubiera expropiado los activos de los inversionistas. Considera que estas medidas eran innecesarias, sobre todo si se toma en cuenta que en la mayoría de las empresas que pasaron a manos del Estado ‘el desempeño deja mucho que desear porque se hicieron más ineficientes en manos públicas’.
Por su parte, el especialista en Derecho Internacional, Mariano de Alba Uribe, afirma que Venezuela no hubiese sido demandada si el Gobierno hubiera pagado una justa indemnización en cada caso desde el primer momento.
Millones en defensa
El Estado venezolano se ha defendido ‘bastante bien’ en cada una de las demandas en su contra, asegura Guerrero-Rocca. Para ello contrató los servicios de varios bufetes norteamericanos con experiencia en arbitraje de inversión, los cuales han generado hasta ahora, según las estimaciones de los especialistas, gastos aproximados a $200 millones entre honorarios profesionales, traslados, experticias, entre otros conceptos. En la lista de firmas contratadas se encuentran: Arnold & Porter, Shearman & Sterling, Squire Sanders & Dempsey, Hogan Lovells; Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP y Foley Hoag LLP. Actualmente, los dos últimos tienen más casos representando a Venezuela.
Según un estudio realizado por Guerrero-Rocca, donde analiza la estrategia de defensa de Venezuela y la compara con el caso argentino, el Estado venezolano se convirtió en un litigante exitoso porque logró disminuir sustancialmente el quantum de las indemnizaciones exigidas en varias de las reclamaciones, como en los casos de Tidewater, Tenaris y Exxon-Mobil, que es el más emblemático porque Venezuela fue demandada por $15.000 millones, pero al final fue condenada a pagar $1.600 millones.
Mala señal
El hecho de que el Estado venezolano encabece la lista negra de los países con más reclamaciones pendientes ante el Ciadi, tiene efectos negativos, según señala Hernando Díaz-Candia, quien también es profesor en el doctorado de Derecho de la Universidad Central de Venezuela. A su juicio, esta situación envía a la comunidad internacional la señal de que Venezuela es un país que no cumple las obligaciones derivadas de los tratados bilaterales de protección de inversiones; pero además contribuye a desalentar la inversión en el territorio nacional.
Díaz-Candia afirma que ante este panorama lo más probable es que los inversionistas se sientan más seguros de hacer negocios con un país como Brasil, que aun cuando no posee tratados de inversión vigentes con otros Estados, sigue atrayendo capitales extranjeros porque respeta las normas de su propio ordenamiento jurídico.
Decisión errada
El 24 de enero de 2012 Venezuela manifestó su voluntad de desvincularse del Ciadi, tras estar adherida a esta instancia desde 1993. El Ejecutivo fundamentó su decisión en la defensa de la soberanía, pero además cuestionó la imparcialidad del órgano internacional alegando que en casi todos los casos que ha conocido a lo largo de su historia, ha fallado a favor de los intereses de las transnacionales.
Todos los especialistas consultados por El Universal coinciden en señalar que la decisión fue errada, pues el retiro de Venezuela del Ciadi no paralizará los procesos en curso ni la eximirá de sus potenciales condenas, mucho menos garantiza que no seguirá siendo demandada de continuar con su política de expropiaciones sin el pago de una compensación justa, pues el Ejecutivo ha suscrito más de 20 tratados bilaterales en los cuales la República ha acordado someterse a la figura del arbitraje internacional, y éstos continúan vigentes por muchos años más.
A juicio de Alba Uribe, la decisión tampoco fue acertada porque dio lugar a que se incrementaran las demandas, ya que muchos inversionistas prefirieron actuar antes de que se hiciera oficial la salida de Venezuela del organismo.
Por su parte, Guerrero-Rocca asevera que el Ejecutivo no evaluó bien el impacto de retirarse del órgano arbitral. Afirma que Venezuela se vio favorecida en varios de los procesos gracias a las complejidades del sistema Ciadi, que impone a los demandantes una serie de requisitos a cumplir para poder admitir el trámite. Citó como ejemplo los casos de Opic Karimun, Brandes (accionistas de Cantv), Nova Scotia, Vanessa Ventures, Highbury y Venoco. En su criterio, no pasará mucho tiempo antes de que Venezuela empiece a extrañar al Ciadi.
Información de El Universal.